Ganar, perdiendo a la vez, es una verdadera paradoja, pero no debe tomarnos por sorpresa… el mundo esta lleno de ellas. Ahora bien, la cuestión que veremos hoy es la forma en que incide en el valor de la empresa los “ahorros fiscales” mal entendidos; o, puestos en la línea de un lenguaje más universal de la tributación, a través de prácticas fiscales agresivas o perniciosas.

Hay diversos momentos y circunstancias donde haber generado utilidades basadas en el incumplimiento normativo, resulta en un ahorro mal comprendido. Un aspecto muy común de encontrar en todos los ámbitos de los ambientes regulatorios, no limitado al tributario.

Vamos a empezar por algunas obviedades que harán más evidente lo que estamos planteando.

Una empresa puede – no que debe – llegar a aumentar sus utilidades pagando salarios por debajo de la línea de mercado, inclusive por debajo de los salarios mínimos establecidos por la ley. Esto es evidentemente ilegal, dejando de manifiesto que, si bien el ahorro que logra aumenta su rentabilidad nominal, tal resultante es producto de un incumplimiento en materia del derecho laboral.

Aparte de los temas éticos y morales que implica el aprovechar la condición de las personas trabajadoras, inclusive dispuestas a recibir una paga miserable, esto no legitima la condición del incumplimiento jurídico. Una condición fuera del marco regulatorio y que no da como resultado la obtención de una rentabilidad real, esa que se obtiene por operar en condiciones de mercado.

Veamos que aparte de los asuntos de infracciones que se ponen en evidencia, hay un aspecto de transversal importancia que es precisamente la deslealtad de comercio.

Esto implica dos ejes, en primera instancia el comercio de los bienes o servicios resultan de una cadena de valor, que se ha retribuido de manera inapropiada y por consiguiente tiene respecto de otros actores económicos en el mercado de bienes y servicios comparables, una distorsión en la rentabilidad que puede estar poniéndose de manifiesto en precios, términos o condiciones de competencia desleal para con los pares del mercado.

En realidad, el mero desajuste de una de las valoraciones en los factores de la producción, necesarios para la legal operación de un negocio, resulta en un desequilibrio en las fuerzas de valor de toda la cadena.

En caso que una empresa desee invertir en la adquisición parcial o total de aquella operación que se apalanca en su incumplimiento, en el proceso normal de preparación para adquirir y durante el proceso de debida diligencia, se determinará, por medio de una parte profesional independiente, los valores del incumplimiento acumulado aún no prescrito, acarreando la reducción del valor de la empresa.

Es así como la ganancia que resulta de la ficción consecuente del incumplimiento normativo se desvanecerá y se cobrará con creces la pérdida que, de forma ilusa, el empresario hacía de su henchida utilidad y que en muchísimas ocasiones resulta en pérdida de valor. Incluso, en no pocas situaciones, en el impedimento de la consumación de una compra – venta del negocio en marcha o de participaciones (parciales o totales) en el patrimonio. Conoce el inversionista que debe reducir del valor pactado de la empresa el monto de aquellas contingencias fiscales que han dado aparente rentabilidad al negocio en cuestión.

A la vez debemos mantener en mente la norma establecida en el artículo 22 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que advierte la responsabilidad del adquirente a cualquier título del activo, pasivo o patrimonio de un contribuyente con responsabilidades fiscales pendientes.

Dice el “Artículo 22.- Responsabilidad solidaria sobre deudas líquidas y exigibles. Quienes adquieran del sujeto pasivo, por cualquier concepto, la titularidad de bienes o el ejercicio de derechos, son responsables solidarios por las deudas tributarias líquidas y exigibles del anterior titular, hasta por el valor de tales bienes o derechos.”

Es decir, quien invierte en una empresa cuya valoración neta es de mil unidades monetarias y esta a su vez tiene una contingencia de quinientas unidades monetarias, en realidad de materializarse estas contingencias, su costo efectivo de inversión se incrementa a mil quinientas unidades monetarias, reduciendo en un tercio el rendimiento esperado de su inversión, consecuencia de haber asumido aquellas contingencias fiscales.

De ahí que no sea extraño que, en los procesos de venta o transmisión a cualquier título de las empresas, el momento más tenso de la negociación sea el de la discusión de las contingencias determinadas por los equipos profesionales independientes.

Estas no se limitan a las responsabilidades de contingencias fiscales, sino también laborales, ambientales, civiles y de cualquier otra naturaleza regulatoria, que puedan resultar en un pasivo contingente, aspecto que tiene como consecuencia la pérdida del valor del patrimonio neto transmitido.

En muchas ocasiones estamos de frente a diversidad de apetitos de riesgo, por ejemplo, en las sociedades unipersonales o familiares este apetito suele ser más laxo, que, en aquellas estructuras de negocios con mejores prácticas de gestión empresarial y de buen gobierno corporativo, que cuenten con medios periódicos de aseguramiento de que tanto utilidades de las empresas, como los valores de esta han encontrado un adecuado equilibrio, no sacrificando la una por la otra.

A la vez en la conformación de la matriz de riesgo tributario concretamente, debemos tener en cuenta la falta de información pública respecto de los criterios efectivos de orden interpretativo en la aplicación de la ley en casos concretos, dejando un amplio y riesgoso abismo a la interpretación del funcionario de fiscalización, que tendrá apetencias con sesgo recaudador, más que con criterios de aplicación apropiada de la normativa en la determinación de las obligaciones tributarias.

Estamos ante la disyuntiva también, donde el apetito del comprador de una empresa por el riesgo es diferente cuando alude al riesgo propio y en beneficio propio, que cuando se está ante la posibilidad de contaminarse de riesgo ajeno, sin beneficioso propio, otro que no sea el mismo apalancamiento en materia de la negociación del precio de las participaciones.

Es decir, que no necesariamente en el fondo el apetito de riesgo del inversionista coincide con la conducta consecuente en los actos propios, pero conviene a sus efectos de negociación sacar las destrezas de mayor pulcritud en la apetencia de inversión, minorando el precio de su inversión, en ocasiones hasta yendo mas allá de lo que llegaría la propia Administración Tributaria.

Se hace más complejo aun cuando el comprador viene de ambientes donde los aspectos de cumplimiento son más rigurosos y hay más madurez fiscal, tanto de los agentes privados, como de las propias administraciones. El potencial inversionista – aparte del enfoque ponderado del riesgo país- está teniendo que asumir otros riesgos que le son ajenos a su conocimiento, respecto del actuar de la administración tributaria sobre la empresa objeto de inversión, creando un castigo adicional al precio de la adquisición.

Esta tendencia es de fundamental atención, básicamente por que los inversionistas tienen hoy de forma creciente muchas opciones de colocación de sus capitales. No tienen por qué asumir riesgos mas allá de lo razonable. Toda contingencia determinada, queda en una reserva y probablemente el vendedor termine no viendo esos recursos nunca, pues conviene más al comprador pagar que litigar por cuenta y nombre de quien resultaría en un tercero.

Finalmente, cuando el inversionista es un actor económico regulado, un fondo de pensiones, un fondo de inversión o una empresa pública, es poco probable que adquiera sin una estricta ejecución de los procedimientos apropiados de debida diligencia, donde se determinará como uno de los criterios de mayor relevancia en la toma de la inversión, la condición de contingencias, no solo en lo tributario sino en el adecuado cumplimiento normativo integral.

Este aspecto ha acentuado de manera especial en el mercado el concepto de riesgo reputacional, que tiene que ver con la incidencia que en la reputación de los inversionistas sofisticados o institucionales, puede tener el factor sistémico de pérdida de valor de su cartera de inversiones como consecuencia de inversiones que podrían “podrir” el resto del portafolio de inversión, por una información que fluya a medios de comunicación o a los propios inversionistas en canales internos, que hagan que aquellos que tienen el poder de invertir, simplemente se abstengan de hacerlo por su propia reputación.

Es así como nuevamente el adecuado equilibrio entre tener una apropiada rentabilidad con estrategias fiscales que mitiguen la erosión fiscal de una forma lícita debe hacerse tomando en cuenta el efecto de estas decisiones de ahorro en la valoración misma del negocio, esté a la venta o no, pues todo inversionista debe manejar este equilibrio con buenas prácticas de mantenimiento de valor.

Por otra parte, no podemos dejar de advertir los costos incrementales de estrategias trasnochadas que, en fase de fiscalización pueden resultar no solo en el pago del principal e intereses por el plazo de la deuda tributaria cuando son detectadas, sino en sanciones que pueden alcanzar el 150% del monto determinado, e incluso, pueden terminar siendo perseguibles por causa penal.

Este difícil equilibrio solo se logra si los medios procurados para la reducción de las cargas fiscales se han hecho con una visión integral de negocios, con apego a las mejores prácticas del conocimiento de la normativa tanto local como internacional, para que los resultados de minimización de las cargas tributarias efectivas sean concretamente aumentos de rentabilidad y no simples espejismos que pueden resultar en consecuencias indeseables y onerosas en exceso.

Cumplir bien, hacerlo sin perjuicio de una adecuada rentabilidad después de impuestos y aumentar el valor de su negocio es posible, pero no es obra de la casualidad, solo ocurre si usted el empresario se lo propone y procura ayuda profesional.

Publicado el La Republica el martes 18 mayo, 2021