Economía de opción
Hay una serie de términos que utilizamos con alguna precisión técnica unos, pero con un sentido lato otros, que hacen que muchas acciones legítimas y legales en materia fiscal sean tomadas como perversas, cuando realmente constituyen derechos subjetivos de los contribuyentes.
Las acciones de los contribuyentes para mitigar sus cargas tributarias, en el pleno cumplimiento del derecho, es decir, sin transgredir la norma legal, derivan del derecho constitucional de libertad empresarial, fundamento de las democracias económicas del mundo civilizado y moderno.
A este derecho constitucional le son fuente los principios de libertad y autogestión que se derivan de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que preexisten a su declaratoria y son fuente de la razón para promover la condición humana a un mejor estado de vida en sociedad.
Sin entrar en contradicción, pero si en contrapeso a dicho derecho de la libertad de acción empresarial, tenemos principios constitucionales de solidaridad y obligatoriedad de contribuir con las cargas públicas que cada Estado, como unidad política, define necesarias para sostener sus presupuestos.
A diferencia de otras sociedades primitivas en el desarrollo del derecho económico, como las sociedades medievales, el derecho de exacción del Estado, a pesar de ser un bien jurídico a tutelar debido a su legitimidad propia, tiene también unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y particularmente, de no confiscatoriedad.
El cumplimiento de la obligación de contribuir a las cargas públicas es un costo de operar en sociedad. Como tal, es tan válido racionalizarlo, reducirlo o al menos pretender disminuirlo, así como a diario se trabaja en la reducción de otros costes de operación como la adquisición de materias primas, búsqueda de costos laborales más accesibles, pero siempre sin dejar de respetar las reglas de comercio y laborales respectivamente.
La reducción de la carga tributaria a su mínima expresión legal, justa y equitativa es un acto que, mientras se mantenga enmarcado en el ámbito de lo que está permitido por la norma del derecho privado, no solo es lícito, sino consecuencia de lógica económica pura racional.
De nuevo, hay que destacar que este concepto se llega a confundir en diversas ocasiones, por un uso terminológico impropio, y llevan a hacer parecer legitimas acciones ilícitas, mientras que otras completamente legales se les toma por ilícitas.
Cuando hablamos de elusión fiscal, estamos en el ámbito de los aspectos que le permiten o han permitido al contribuyente el aprovechamiento de la permeabilidad normativa tributaria para sacar el mejor resultado de las utilidades después del pago de los impuestos sobre la renta que le corresponde como agente económico. Es decir, el contribuyente, en actos de elusión no contraviene una norma, sino que aprovecha la construcción de ésta para contribuir al menor costo alternativo que dicha regulación legal establece.
De ahí que sea tan importante la calidad de la legislación en materia fiscal, conteniendo en la medida de lo posible, con reflejo a la experiencia empírica de los actores del sistema y de otras Administraciones Tributarias con conocimiento, sofisticación, proactividad y, fundamentalmente, idoneidad de cabeza a pies. La construcción de propuestas normativas, con norma anti- elusión evitan las hendiduras del sistema y promueven un mayor hermetismo de la norma legal tributaria.
Distinta tesis es aquella que obedece a los actos conocidos como evasión fiscal, que se confunde en diversas ocasiones con la elusión, siendo tan distinta y distinguible como que en la elusión no hay ruptura del ordenamiento, mientras que en la evasión hay una franca trasgresión frontal de la norma. Es decir, sin entrar a analizar si hay dolo, culpa o negligencia, simplemente hay incumplimiento de una norma, o normalmente de un conjunto de éstas.
De la evasión, la manifestación más burda, y no menos frecuente, es el incumplimiento con el deber de declarar con apego a la realidad de los hechos generadores de la obligación, teniendo el deber legal de manifestar su condición de declarante, estos actos los conocemos como los que son omisos en el sistema.
Estas omisiones son cada vez más fáciles de detectar de manera cruzada por las Administraciones con el uso de tecnología y la minería de los abundantes datos en manos de las Administración.
Dependiendo de sus habilidades, voluntades e integridad, harán el apropiado uso de estos elementos para combatir el fraude fiscal por omisión. Por las herramientas que cuentan, la existencia de los omisos es cada vez más una condición consentida y de complicidad por pasividad de la propia Administración, tolerando a su vista y paciencia estos actos de los que ahora sí tiene conocimiento y no actúa.
Debemos recordar que la tutela de los intereses de la Hacienda Pública ha sido derivada a la Administración, que tiene que rendir de manera clara y transparente, cuenta de sus actos como de las omisiones de estos. Ver los primeros pasos de la Administración para asegurar sus posiciones de eventual envilecimiento de su capacidad de cobro en los casos de corrupción recientemente “destapados”, son un indicio, que anunciamos y denunciamos debía ocurrir y que esperamos, no se haga de manera limitada a uno de los investigados sino a todos y cada uno de los partícipes de la cadena de corrupción, entendiendo esta como causante de obligaciones tributarias también.
Es así como en la evasión tenemos actos que, con algún nivel de manipulación, aparente ignorancia – ya que respecto de la ley esta no se puede alegar, ardides, artimañas u otros tendentes a la idónea inducción a engaño a la Administración provocan una reducción de la carga tributaria, en claro choque con la normativa. Son acciones que no cumplen con el derecho de opción del contribuyente, sino que constituyen delito contra la Hacienda Pública y acarrean, en caso de ser encausados, penas de privación de libertad a los partícipes en los diversos grados que estos pueden llegar a serlo o estarlo, partiendo de las pruebas que se logren recabar, en manos del Ministerio Público.
La planeación fiscal, por tanto, es un derecho del contribuyente que, para ejercerlo con un riesgo acotado como lo hemos hecho, no debe conducir nunca a la comisión de un ilícito, sino más bien al cumplimiento transparente del ordenamiento tal cual el mismo existe en el bloque de legalidad visto en su conjunto.
Una planeación fiscal, requiere del acompañamiento de expertos asesores fiscales, que hagan notar al contribuyente qué derechos está dejando de aprovechar y dónde existen tratamientos fiscales alternativos, incluyendo los niveles de tolerancia que en materia de “cadena de valor” existen efectivamente para el realineamiento de esta con el fin de lograr esa mitigación transparente de la carga tributaria.
Una planeación fiscal debe conducirse con el propósito de ser susceptible de ser auditada por las autoridades competentes sin mayor complicación para el contribuyente. Para lograrlo se requiere de equipos de profesionales con un enfoque multidisciplinario, no solo de lo jurídico, sino de lo contable, económico y las especialidades singulares del derecho tributario nacional e internacional.
Respecto del derecho fiscal internacional, hoy no pueden verse los actos de la planificación fiscal de los grupos económicos con presencia en dos o más países, sin considerar los acuerdos de Venecia -auspiciados por la OCDE- de inicios de este mes, donde 139 países que representan más del 90% del Producto Interno Bruto global, establecen con fecha focal 2023, reglas de una tributación efectiva mínima global del 15% sobre las utilidades, con unas reglas de reparto que se deben tomar en cuenta.
La planeación fiscal no es algo casero, que los contribuyentes pueden aplicarse a sí mismos como automedicación, menos aún una medicina tradicional que sirvió a otros en el pasado; tampoco debe ser tema para aprendices de dríada que sobre abundan, pero solo aumentan el riesgo de los que tienen que poner su patrimonio en riesgo, que son los contribuyentes.
Les invitamos hacer uso de sus derechos, hacerlo con responsabilidad y para ello en manos de profesionales experimentados, con visión global y entendimiento de los motivos económicos y jurídicos, para que su ahorro no sea una apariencia sino una realidad que además de rentabilidad, agregue valor a su empresa o grupo económico.
Publicado en La Republica el martes 27 julio, 2021
